刑法刘凤科2022精讲，2022法考主观题：民法背诵

1、 法人人格否认：

1） 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。（关联公司之间）

2） 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。（过错推定）

3） 构成要件：人格混同、财产混同，过度支配与控制，经营资本显著不足。

4） 法人人格否认的效果：特定股东（滥用）、一案一否认

5） 诉讼架构：

债权已确认：滥用股东为被告，公司为第三人

债权确认之诉与否认之诉一并提起：滥用股东与公司为共同被告

债权未确认，直接提起否认之诉：法院应当释明追加公司为共同被告，拒绝追加的，应当裁定驳回起诉

6） 实质合并破产：

适用条件：关联企业成员之间法人人格高度混同，区分关联企业之间财产的成本过高，严重损害债权人利益的，例外适用关联企业实质合并破产。

实质合并破产效果：各关联企业之间的债权债务归于消灭，各成员企业的财产作为合并后统一的破产财产，各成员企业的债权人在同一破产程序中按法定顺序公平受偿。

2、 法定代表人实施行为归属法人承受的规范依据：

1） 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。（代表理论、机关理论）

2） 法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。

3） 法定代表人越权代表订立合同归属法人承受规则：除相对人知道或者应当知道外（即为善意），该代表行为有效，订立的合同对法人发生效力。相对人为恶意的，该合同不能归属法人承受，但法人有过错（可归责性），应当对相对人承担缔约过失责任。

4） 法定代表人越权代表的证明责任分配：

第一类：法人章程或者权力机构的意定限制：法人章程或者权力机构对于法人代表权限的限制，不得对抗善意相对人；超越意定限制，在证明责任分配上，推定相对人为善意。

第二类：法定限制：法定代表人超越对其代表权限的法定限制，在证明责任分配上，相对人需要证明其尽到了合理的审查义务（形式审查）即可认定为善意。

公司为股东、实际控制人提供担保，应当经由股东（大）会决议通过，前款股东不得参与表决（应当回避），事项需经由出席会议的其他股东所持表决权过半数通过。

5） 法定代表人执行职务导致的侵权行为：由法人承担无过错的替代责任，法人承担责任后可以向有过错的法定代表人追偿。

6） 真人假章与假人真章：

真人假章：看实质，章的作用在弱化（法人名义）

假人真章：看是否构成表见代表（理）：相对人善意（尽到了交易上的合理注意义务），法人具有过错（可归责性）

3、 公司对外担保：同商法背诵

4、 超级动产抵押权：

1） 同一财产上，既设立动产抵押权，又设立动产质权的，以登记、交付的先后顺序清偿。

2） 超级动产抵押权：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后10日内办理抵押登记，该抵押权人优先于其他担保物权人，但劣后于留置权人。

3） 价款超级优先权：

(1) 在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人

(2) 为价款支付提供融资而在动产上设立抵押权的债权人

(3) 以融资租赁方式出租动产的出租人

5、 房屋消费者物权期待权与一般不动产买受人的物权期待权：

房屋消费者物权期待权>于工程价款优先受偿权>一般不动产买受人的物权期待权>一般不动产抵押权

6、 不动产抵押预告登记：

1） 抵押权的顺位保障作用：预告登记符合一定条件时具有与抵押本登记同等的效力（自具备办理抵押本登记的条件起），抵押权自预告登记之日起设立。

2） 破产保护作用：无需办理抵押本登记，亦无需具备办理抵押办登记的条件，有权在受理破产申请时在抵押物的价值范围内优先受偿。

7、 担保物权的特征：成立、消灭、移转、效力、内容与范围

借新贷还旧贷担保责任承担：

新贷担保人应当承担担保责任情形：

1） 新贷担保人与旧贷担保人相同

2） 新贷担保人与旧贷担保人不同，但是新贷担保人对于借新贷还旧贷知道或者应当知道的

3） 新贷担保人与旧贷担保人不同，或者旧贷无担保而新贷有担保的，人民法院不予支持（即新贷担保人不承担担保责任）。

移转上的从属性：

债权人转让债权的，受让人取得与之相关的从权利，但从权利专属于债权人的除外。

债权转让通知对物保人的意义：债务人以外的第三人提供物保的，债权转让未通知物保人的，该转让对物保人不发生效力。所谓不发生效力，是指债权转让通知到达前，物保人已经对让与人承担了担保责任，对受让人不再承担。

效力上的从属性：

1）担保合同：主合同无效，除法律另有规定外，担保合同无效。

排除担保合同效力上从属性的条款无效。

2）反担保合同：反担保合同并非担保合同的从合同，担保合同无效的，反担保合同并不因此无效；反担保合同担保的对象是担保人对于债务人的追偿权。

内容与范围上的从属性：担保物权担保的范围以主债权的范围为限（小于等于主债权）

1） 未经担保人书面同意，债务人与债权人变更债权债务内容的，担保人避重就轻

2） 债务人以外的第三人提供担保的，担保人可以援引债务人对债权人的抗辩，债务人放弃抗辩的，担保人仍可援引。

8、 物上代位性：

担保期间，担保物毁损灭失、被征收的，担保物权人可以就获得的保险金、补偿金、赔偿金享有优先受偿权。债权尚未届满的，可以提存。

给付义务人的履行被冻结：给付义务人已经向抵押人给付了保险金、补偿金、赔偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、补偿金、赔偿金的，人民法院不予支持。但给付义务人接到抵押权人的给付通知后仍向抵押人给付的除外。

9、 共同担保：

非按份共同担保提供担保的第三人相互追偿的规则：原则上，第三人承担了担保责任的，对其他提供担保的第三人不享有追偿权。

例外：《民法典担保制度解释》第13条

1） 第三担保人之间约定了可以相互追偿且约定了分担份额（连带共同担保），承担了担保责任的第三人，无需向债务人追偿，即可直接向其他提供担保的第三人追偿。

2） 第三担保人之间约定了可以相互追偿但未约定分担份额或者约定了连带共同担保，承担了担保责任的第三人，应当先向债务人全额追偿，向债务人不能追偿的部分，才能按照内部分担份额向其他提供担保的第三人追偿。

3） 第三担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、敲章、按手印的，承担担保责任的第三人，应当先向债务人全额追偿，向债务人不能追偿的部分，才能按照内部分担份额向其他提供担保的第三人追偿。

10、 混合担保特别规定：

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不能履行到期债务，债权人应当按照约定实现债权，没有约定的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任，无顺序和份额上的限制。

11、 共同担保中第三担保人承担担保责任后的追偿权与代位求偿权：

1） 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定除外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但不得损害债权人的利益。

2） 同一债权既有债务人提供的物的担保，又有第三人提供的担保的，承担了担保责任的第三人，主张行使债权人对于债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。（代位求偿权）

3） 债务人之外的第三人提供物的担保或者保证的，该第三人（承担担保责任的第三人）对其他第三人是否享有追偿权，按照《民法典担保制度解释》第13条规定（本文第9条）。

12、 动产抵押权：

1） 动产抵押的，抵押权自合同生效时设立，未登记的，不得对抗善意第三人。

2） 抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产的，人民法院已经做出财产保全或者执行措施的，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。

3） 正常经营活动买受人规则：以动产抵押的（即使已经登记），不得对抗正常经营活动中已经支付合理对价并取得抵押财产的买受人。

正常经营活动：营业执照载明、持续经营活动

非正常经营活动：数量异常、购买生产设备

13、 抵押财产转让：

1） 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，除另有约定外，抵押财产转让的，抵押权不受影响。

2） 抵押人转让抵押财产，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让价款向抵押权人提前清偿或者提存。

3） 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产的，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持（区分原则）。抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外（代为清偿请求权、涤除权）。

14、 最高额抵押从属性的特别之处：在基于“基础关系”所生“个别债权”确定之前，乙享有的最高额抵押权，不具有从属于个别债权的从属性。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

15、 以物抵债（实践合同OR诺诚合同）

1） 履行期间届满后的以物抵债协议：

债务更新：约定成立新债务，并同时消灭原债务。

新债清偿：新债与旧债同时并存，一并消灭。

2） 履行期间届满前的以物抵债协议：

债务更新：同上

新债清偿：同上

后让与担保：不具有物权效力，不享有优先受偿权

让与担保：具有物权效力，享有优先受偿权

16、 保证方式：一般保证、连带责任保证

一般保证：明确约定；没有约定或者约定不明，为一般保证；先诉抗辩权

保证人诉讼地位：

一般保证人：不能仅告一般保证人（驳回起诉）：共同被告、只告被保证人。

连带责任保证：原告想告谁就告谁

17、 保证期间：

1） 一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

2） 连带责任保证的债权人未在保证期间内请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

3） 共同保证，无论按份共同保证还是非按份共同保证，债权人以法定方式在保证期间内对某一保证人行使权利的行为，不产生债权人以法定方式在保证期间内对其他保证人行使权利的法律效果，即无“涉他效力”

4） 共同保证，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内以法定方式对某一保证人行使权利，致使该保证人保证责任消灭的，其他保证人有权主张在不能向该保证人追偿的范围内免除保证责任。

18、 保证人对债权人的抗辩：

1） 自己对债权人的抗辩权：先诉抗辩权、诉讼时效经过的抗辩权

2） 援引债务人对债权人的抗辩权：保证人可以主张债务人对债权人的抗辩，债务人放弃抗辩权的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。

19、 代位权与债权人撤销权：

1） 代位权：合法、有效、到期

(1) 债务人与次债务人之间的仲裁协议具有相对性，不影响债权人提起代位权之诉

(2) 债务人对次债务人享有的债权或者与债权有关的从权利不具有专属性

(3) 债权人胜诉，诉讼费由次债务人承担，其他必要费用由债务人承担

(4) 诉讼地位：原告：债权人；被告：次债务人；无独三：债务人

2） 债权人撤销权：

(1) 合法、有效

(2) 债务人处分行为发生在债权人享有债权之后

(3) 处分行为导致债务人的责任财产减少（债务超过说），影响债权人债权的实现（因果关系）

(4) 债权人撤销权的功能在于恢复债务人责任财产，而不在于增加责任财产

(5) 撤销后效果：入库原则，债权人无优先受偿权

20、 合同解除：

特殊法定解除（双方均享有任意解除权）：

1） 不定期继续性合同：

2） 不定期租赁合同：

租赁期六个月以上的，应当采用书面方式，未采用书面，无法确定租赁期的，视为不定期租赁合同。

租赁期届满，承租人继续使用租赁物的，出租人未提出异议的，原租赁合同继续有效，视为不定期租赁合同。

3） 委托合同：无偿的赔偿直接损失；有偿的赔偿直接以及合同履行可获得利益

4） 不定期物业服务合同：

5） 意定监护协议：在被监护人丧失或者部分丧失行为能力之前

特殊法定解除（特定一方享有任意解除权）：

1） 定作人

2） 托运人

3） 寄存人

4） 未约定保管期限的保管人

5） 投保人

6） 定期物业服务合同的业主

常考的法定解除权：

1） 分期付款买卖合同：买受人未支付价款达到合同价款的五分之一以上的，出卖人可以加速到期或者解除合同

2） 借款合同：借款人未按照约定的借款用途使用借款，贷款人可以解除合同

3） 租赁合同：承租人擅自转租的，出租人有法定解除权。但自知道或者应当知道转租事实六个月内未提出异议的，视为同意转租。（特殊除斥期间）

4） 法定解除权的除斥期间：一般一年，自知道或者应当知道解除事由之日起一年内。特殊情况：经催告后合理期间或者六个月（擅自转租）

合同僵局的司法解除：

当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：

(1) 法律上或者事实上不能履行

(2) 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高

(3) 债权人未在合理期间内请求履行

有前款规定的情形之一的，致使合同目的不能实现的，人民法院可以根据当事人（任一当事人）的请求终止合同权利义务关系，但不影响违约责任的承担。

21、 租赁合同：

买卖不破租赁：租赁物在租赁期间发生物权变动的，不影响租赁合同的效力。

先租后抵的：适用买卖不破租赁，承租人为善意第三人。

先抵后租的：

1） 不动产或者抵押登记的动产：不适用买卖不破租赁，推定承租人为恶意

2） 未登记的动产抵押：承租人为善意的，适用买卖不破租赁；承租人恶意（明知应知的），不适用买卖破租赁

22、 房屋承租人的优先购买权：

出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前合理期间内通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权

除斥期间：知道或者应当知道出卖事实之日起十五日内

不享有优先购买权的情形：

1） 其他按份共有人行使优先购买权

2） 2/3以上按份共有人同意出卖给第三人

3） 出租人出卖给近亲属

4） 承租人十五日内未作表示的，视为放弃优先购买权

23、 转租：

1） 合法转租：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人造成租赁物损失的，承租人承担赔偿责任。

2） 合法转租:承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。

24、 房屋租赁中装饰物的处理：

1） 承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。

2） 承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物，出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失。

3） 未经出租人同意的装饰物，无论是否形成附合，出租人均有权请求承租人恢复原状、赔偿损失

4） 经出租人同意的装饰物，未形成附合的，承租人可以取回；形成附合的，按照双方过错各自承担。

25、 建设工程施工合同无效时实际施工人的权利：

1） 建设工程施工合同无效的，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

2） 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。（突破合同主体与合同责任的相对性）

26、 高空抛物致人损害的责任：

1） 由具体侵权人承担侵权责任，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，可以向具体侵权人追偿。（按份责任、公平责任）

2） 物业服务企业没有违反安保义务的，不承担责任；违反安保义务的，承担与其过错相应的补充责任；具体侵权人确定后后，可以向具体侵权人追偿。

27、 共同危险行为：能够确定具体侵权人的，由具体侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。（与共同故意侵权、共同过失侵权不同：即使确定具体侵权人，也不免责）

28、 环境污染与生态破坏责任（无过错责任，因果关系举证责任倒置）

1） 因第三人过错污染环境、生态破坏的责任：因第三人的过错导致的环境污染、生态破坏，被侵权人可以向侵权人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。侵权人赔偿后，有权向第三人追偿。（无过错责任、不真正连带责任）

2） 累积因果关系的分别侵权：无共同故意亦无共同过失，单独都能，结果更能，加害人承担连带责任。

3） 共同因果关系的分别侵权：无共同故意亦无共同过失，单独都不能，结果才能，加害人承担按份责任。