2020法考内部班讲义电子版，2022法考：刑法主观题背诵

不作为犯罪构成：作为义务、作为能力、结果回避可能性

作为义务来源：

1、 基于对危险源的支配所产生的监督义务

2、 基于与无助脆弱法益的特殊关系产生的保护义务

3、 基于对危险发生领域支配所产生的阻止义务。

先前行为可以是违法、也可以是合法行为（法令行为、正常防卫、紧急避险）

结果加重犯：法定性、基本行为导致加重结果、直接关联性、直接因果关系、预见可能性

抢劫致死（过失）：抢劫罪结果加重犯

抢劫致死（故意）：抢劫致死结果加重犯一罪，法条竞合，特殊法条优先；抢劫致死与故意杀人罪想象竞合，择一重

因果关系：是否存在没有前者就没有后者的条件关系，介入因素是否异常、是否具有通常性、介入因素作用力的大小、因果关系是否中断。

正当防卫：

假想防卫（过失犯罪、意外事件）

行为对象是否需要具有故意、责任能力（违法行为的判断）：不需要，只要是违法层面的不法行为即可进行正当防卫，无需考虑行为对象的责任要素（故意、过失、目的、动机、年龄、刑事责任能力）--根据结果无价值论，只有存在结果无价值即可进行正当防卫。

防卫意识（主观条件）：防卫意识必要说、防卫意识不必要说

偶然防卫是否成立正当防卫：

防卫意识必要说：不成立、故意犯罪未遂（未侵害值得刑法保护的法益）

防卫意识不必要说：成立正当防卫（没有侵害值得刑法保护的法益）

一体化的防卫行为：不过度，成立正当防卫；过度，成立防卫过当

特殊正当防卫：针对人身性暴力犯罪，不属于防卫过当

防卫过当：明显超过必要限度，造成重大损害

紧急避险：

被害人承诺：

行为与罪过同时存在：

故意与过失：对立关系还是位阶关系

故意犯罪存在预备、未遂、中止形态；过失犯是结果犯，无结果则无犯罪，要么既遂要么无罪。所有的未遂犯都是具体的危险犯。

具体的事实认识错误（同一犯罪构成内的认识错误）：

对象错误：法定符合说与具体符合说结论一致，都是故意犯罪既遂

打击错误（方法错误）：

法定符合说：故意犯罪既遂；（同一种法益就既遂）

具体符合说：故意犯罪未遂与过失犯罪既遂想象竞合（同一个法益才既遂）

因果关系错误：狭义的因果关系错误、事前故意结果的推后实现、犯罪构成的提前实现

狭义的因果关系错误：不影响犯罪故意

事前故意结果的推后实现：看介入因素是否异常、是否具有通常性，是否符合一般人的常识和逻辑、介入因素作用力的大小、是否中断了第一个行为与最终结果之间的因果关系；如果没有中断因果关系，则不影响犯罪故意，成立故意犯罪一罪。如果中断了因果关系，则成立故意犯罪的未遂与过失犯罪既遂的数罪并罚。

犯罪构成的提前实现：主要看是否存在实行行为，如不存在，则成立故意犯罪预备与过失犯罪想象竞合；如存在实行行为，则成立故意犯罪既遂。

抽象的事实认识错误（不同犯罪构成间的认识错误）：

对象错误、打击错误

抽象符合说：1、成立重罪的过失、轻罪的故意；2、成立重罪的未遂、轻罪的既遂

法定符合说：主客观相统一的原则，主客观不统一，原则上阻却了犯罪故意或者只成立故意的未遂。

1、主客观完全没有重合的内容，不成立犯罪

2、主客观有重合的内容

1）轻罪故意实现重罪结果：成立轻罪既遂

2）重罪故意实现轻罪结果：成立轻罪既遂；重罪是否成立未遂（想象竞合），看重罪是否存在实行行为。

故意犯罪形态：

未遂与预备：看是否着手、是否存在实行行为

未遂与中止：未遂：欲达目的而不能（意志以外的因素）；中止：能达目的而不欲（意志以内的因素）；判断犯罪能否继续进行以行为人主观感受为准（主观说）。

中止：主观说、客观性、自动性（自动回到合法性的轨道）、有效性（结果）

主观说：行为人的在行为时的视角

法定刑升格条件：

量刑规则：数量金额、情节、多人多次；不存在未遂状态；只能成立一般的既遂或者一般的未遂

加重的构成要件：行为对象、行为方式等；存在未遂状态：成立加重的未遂与一般的既遂想象竞合

抢劫致人重伤：司法解释：不存在未遂，其他都存在未遂；举轻以明重的当然解释

刑法理论：多人多次、金额巨大、特别巨大等是量刑规则，不存在未遂犯，其他的均存在未遂犯（包括抢劫致人重伤）

犯罪形态的处罚原则：

预备犯：按照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚

未遂犯：按照既遂犯从轻、减轻处罚

中止犯：未造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚

共同犯罪：部分实行全部责任：指的是结果的客观归属，而非罪名或者刑事责任。

主客观相统一的理论：

违法层面的共同犯罪理论：只考虑是否有共同的违法行为（行为共同说），不考虑故意、罪名、责任阻却事由等有责要素。

实行过限：罪责自负

间接正犯：正犯身份、支配犯罪事实；没有正犯身份只能成立教唆犯、帮助犯，不能成立正犯。

1、 在真正的身份犯中，有身份者，即使没有有责性，但可以成立违法层面的直接正犯或者间接正犯，无身份者只能成立教唆犯或者帮助犯（限制从属性说）

共犯从属性说：

限制从属性说：正犯实施符合构成要件的违法行为即可，不要求正犯具有有责性；正犯没有有责性，不影响共犯（教唆犯、帮助犯）的成立。教唆、帮助无刑事责任能力的人实施犯罪的，仍然成立教唆、帮助犯，但被教唆帮助的人必须是具有规范意识的人，否则教唆帮助者成立间接正犯。

帮助犯（包括片面的帮助犯）：必须为最终结果提供了物理原因力或者心理原因力

未遂的教唆、未遂的帮助：本就不可能既遂，不可罚，教唆帮助者不成立犯罪

未遂犯的教唆犯、未遂犯的帮助犯：原本可以既遂，但正犯未遂，教唆帮助者成立犯罪。

承继的共犯：只对加入后的行为导致的结果负责；按照部分实行全部责任原则，如果是后行为人导致了结果发生，则前行为人也需要承担责任。根据存疑时有利于行为人的原则，如查不清谁导致了结果发生，则只能将结果归属于前行为人。

具体犯罪承继的共犯：（无事前同谋，否则直接成立共犯）

前行为人诈骗、敲诈勒索（财产性犯罪）：后行为人加入的，成立承继的共犯（正犯或者帮助犯）

前行为人实施抢劫（财产性犯罪）：实施完暴力胁迫手段，后行为人明知实情的，然后帮助取财的，成立抢劫罪承继的共犯；如后行为人不知实情，仅帮助取财的，后行为人成立盗窃罪/侵占罪,两者在盗窃罪/侵占罪范围内成立共犯。

前行为人实施绑架的（人身性犯罪）：后行为人参与暴力胁迫麻醉等行为的，成立绑架罪承继的共犯；后行为人仅参与取财的，成立敲诈勒索罪，两者在敲诈勒索罪的范围内成立共犯。

罪数理论:

法条竞合：一行为、一法益、数罪名，特别法优先，例外重法优先（生产销售伪劣产品罪）

想象竞合：一行为、数法益（法益不完全相同）、数罪名，择一重，例外数罪并罚（逃税罪与骗取出口退税罪）

吸收犯：重吸收轻，主吸收从

牵连犯：具有类型性（常见多发，符合一般人的情理与逻辑）；手段与目的牵连：伪造公文证件进行诈骗、骗领信用卡后使用等（妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪）

不可罚的事后行为：没有期待可能性、没有侵害新的法益。

具体犯罪：

交通肇事罪：

1、非身份犯：行人、非机动车均可

2、入罪标准：一死或三重伤，或者一重伤加6种行为

3、加重情节：

1）、交通肇事后逃逸。（逃避法律责任、救助责任）

司法解释观点：需要以成立交通肇事罪基本犯为前提。

2）、因逃逸致人死亡。

司法解释观点：不需要以成立交通肇事罪基本犯为前提。

刑法理论观点：因逃逸致人死亡也需要以成立交通肇事罪基本犯为前提。

例外：过失犯成立共犯

1、 主管、所有人、承包人指使他人违章驾驶导致交通事故的，成立交通肇事罪（单独成立交通肇事罪）

2、 行为人交通肇事后，主管、所有人、承包人指使肇事者逃逸的，因逃逸致人死亡，以交通肇事罪的共犯论处。指使者成立犯罪不以被指使者成立犯罪为前提（只需要被指使者存在对应的违法行为，不需要有有责性）。（共犯限制从属性说）

洗钱罪：

1、7种上游犯罪：毒品、黑社会、恐怖主义、走私、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗（7种行为（违法事实）即可，不要求必须是这7种罪名）

2、自洗钱也构成洗钱罪：具有期待可能性

1）上游犯罪事实清楚，尚未依法裁判，不影响洗钱罪认定

2）上游犯罪事实清楚，不负刑事责任，不影响下游洗钱罪认定

3）上游犯罪事实清楚，不按照7种犯罪罪名认定，不影响下游洗钱罪认定（如因想象竞合、牵连犯而以其他罪名定罪）

3、洗钱罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪、洗钱罪与贪污罪、受贿罪可以成立想象竞合

信用卡诈骗罪：

1、使用微信、支付宝等：盗窃罪；未使用银行卡账号、密码，不属于冒用他人信用卡。

2、花呗、白条：自动刷（机器自动确认）：盗窃；需要人确认：贷款诈骗罪

3、恶意透支的信用卡诈骗（入罪5万）：行为与罪过同时存在：恶意透支的故意必须在透支之前而不能是之后。

4、司法解释：

盗窃后使用信用卡：无论对机器还是对人使用，定盗窃，法律拟制。

抢劫后使用信用卡：定抢劫

其他（如捡拾）后使用信用卡：冒用他人信用卡方式的信用卡诈骗罪

5、刑法理论：

盗窃后使用：定盗窃，法律拟制

抢劫后使用：对机器使用，抢劫罪与盗窃罪数罪并罚；对人使用，抢劫罪与信用卡诈骗罪数罪并罚

其他（如捡拾）后使用信用卡：对机器使用，定盗窃；对人使用，定信用卡诈骗罪。

保险诈骗罪：主体：投保人、被保险人、受益人

非法拘禁罪：

1、 结果加重犯：在非法拘禁过程中，过失致人重伤死亡。

2、 法律拟制为故意伤害罪、故意杀人罪：在非法拘禁过程中使用拘禁以外的暴力致人伤残死亡的。（要有预见可能性）

3、 数罪并罚：非法拘禁后，故意伤害、故意杀人的

4、索债：（包括合法、非法）

1）对于双方认可的债务（包含非法债务）：

无论是否以伤害、杀害相威胁，只能定非法拘禁罪，理由是没有非法占有目的，如有伤害、杀害行为，相应犯罪与非法拘禁罪数罪并罚。

2）对于单方主张的债务：如未使用伤害、杀害威胁，则只成立非法拘禁罪，理由是未使用暴力胁迫等手段，不符合抢劫、绑架罪的构成要件。如以伤害杀害被拘禁人相威胁：针对本人提要求，定抢劫罪；针对被拘禁人的亲人提要求，定绑架罪（对人暴力方式且具有非法占有目的）。

绑架罪：（主体需要已满16周岁）

1、人身性犯罪，暴力胁迫麻醉控制人质就既遂。（取财目的是主观超过要素）

2、结合犯：绑架后故意杀人、故意伤害，定绑架罪（杀人）

3、绑架罪可以包容非法拘禁、故意杀人、故意伤害致人重伤死亡

4、想象竞合：绑架过程中过失致人重伤、死亡

5、数罪并罚：绑架后，过失致人死亡，故意伤害致人轻伤

6、绑架后索债：超过债务，定绑架罪与非法拘禁罪想象竞合，从一重

7、行为人谎称当事人被绑架或者当事人谎称自己被绑架向其家人勒索财物的，成立诈骗罪与敲诈勒索罪想象竞合犯。

绑架后杀人再谎称绑架的，绑架罪（杀人）与上述竞合数罪并罚

杀人后谎称绑架的，故意杀人罪与上述竞合数罪并罚

8、已满12，不满16周岁的未成年人实施绑架行为的，不能成立绑架罪，如果故意杀害被绑架人或者故意伤害致其重伤死亡的，成立故意杀人罪或者故意伤害罪。

拐卖妇女、儿童罪：

1、结合犯：拐卖中强奸，拐卖能包容强奸、非法拘禁、强迫卖淫。

2、拐卖中强制猥亵，数罪并罚。

3、法律拟制：收买后又出卖：定拐卖妇女、儿童罪

4、结果加重犯：拐卖致人重伤、死亡。

死者占有：

死者继续占有或者其继承人间接占有：当场定盗窃，事后定侵占

死者失去占有或者其继承人的遗忘物：均定侵占

抢劫罪：

抢劫、敲诈勒索，行为人取财必须与被害人处分之间有因果关系，如无因果关系或者财务由与行为人无关的第三人取得，则成立未遂。

法律拟制：

1、事后抢劫：犯盗窃、诈骗、抢夺，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，而当场使用暴力或者以暴力相威胁，以事后抢劫论处。

14-16岁的未成年人成立一般抢劫，能否成立事后抢劫：观点展示

成立（肯定说）：与一般抢劫具有等价性

不成立（否定说）：14-16岁对盗窃、诈骗、抢夺不负刑事责任，如使用暴力致人重伤死亡的，以故意伤害致人重伤死亡、故意杀人罪定罪处罚，不构成事后抢劫

2、携带凶器抢夺的，定抢劫。不要求显示凶器。适用于14-16岁未成年人

3、聚众打砸抢行为过程中，抢走公私财物的，首要分子定抢劫。适用于14-16岁未成年人

结果加重犯：抢劫致人重伤、死亡：可以是故意或者过失。

入户抢劫、在公共交通工具上抢劫：抢劫的故意产生于入户上车之前，如成立事后抢劫，要求盗窃诈骗抢夺后，暴力发生在户内车上。

诈骗罪：

处分意识：对处分的财务的种类、性质有意识，才构成诈骗，否则是盗窃（完全违背对方意志取得财物）

处分权限与地位：社会一般人的角度

想象竞合:针对不同对象，可以成立盗窃罪与诈骗罪想象竞合。

有处分权限地位：三角诈骗（直接正犯）：管家、保姆、银行柜台人员、诉讼诈骗（法院是受骗人）、偷换收款码（新形式的三角诈骗；传统三角诈骗是受骗人受骗后基于错误认识处分受害人的财产，新形式的三角诈骗是受骗人受骗后处分自己的财产使受害人遭受损失）

无处分权限地位：盗窃罪（间接正犯）

嫖资：交付财务之前欺骗不付的，不成立诈骗；付钱之后骗回的，成立诈骗罪

诈骗罪与敲诈勒索：诈骗罪是受骗人基于错误认识处分财物；敲诈勒索是相对人基于恐惧心理交付财物

贪污罪：

1、 主体：国家工作人员及被拟制为国家工作人员的人（无身份的人可以成立共犯）

2、 必须要有经营、管理权限（垂直管理，领导、指示、支配），利用职务便利，非法占有公共财务（包括公共的合法、非法财物）

3、 方式：

侵吞：利用职务便利侵占；财物原本处于自己占有

窃取：利用职务便利盗窃；财物原本处于与别人共同占有

骗取：诈骗；利用职务便利欺骗有处分权限的人（必须要利用职务便利，否则可能成立诈骗罪，如员工出差虚报差旅费）

4、 入罪标准：3万

挪用公款罪：（如具有非法占有目的，转化为贪污罪或者职务侵占罪），1、应以挪用人主观故意定罪，主客观相统一原则。

2、入罪标准：

非法：3万

合法：5万，3个月未还

盈利：5万

3、限制从属性说:如具有身份的人不成立犯罪（没有有责性，比如无故意、无责任能力），但教唆帮助者成立犯罪（行为共同说，成立违法层面的共犯）

4、非法可以评价为盈利、合法，盈利可以评价为合法；数额累计计算

受贿罪：

1、要求为或者承诺（明示、暗示、虚假承诺）为请托人谋求利益（包括正当不正当）

2、利用职务便利，收受索取，包括为自己占有或者与自己有关的第三人占有（只能是财产性利益，直接性贿赂等不是受贿）；一般公民可以成立受贿罪共犯。

3、索贿罪：不要求为请托人谋求利益，从重处罚

4、斡旋受贿：利用职权、地位进行斡旋，对其他国家工作人员（非隶属）提出为请托人谋求不正当利益的请求、约定，完成请求就既遂。

5、作为中间人转交行贿款的：受贿罪的共犯、行贿罪的共犯。

6、约定受贿与事后受贿：成立受贿

7、国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财务、收受他人财物后，将赃款赃物用于公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污、受贿罪的认定，但在量刑时可以酌情考虑。

8、贪污罪与受贿罪可以成立想象竞合犯。（上级利用职权要求下级拿公款给自己行贿）

行贿罪：谋求不正当利益。

1、因勒索而给予国家工作人员以财务的，没有获取不正当利益的，不是行贿。（当然解释，有利于行为人的类推解释）

2、约定行贿与事后行贿:成立行贿

3、行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。

4、对有影响力的人行贿罪与利用影响力受贿罪：对向犯

5、对有影响力的人行贿罪与行贿罪想象竞合（行贿人明知国家工作人员与有影响力的人共犯事实）；利用影响力受贿罪与受贿罪共犯想象竞合（有影响力的人告知国家工作人员）