法考背诵口诀，2022法考主观题：民诉法背诵

民诉法背诵

1、 民事诉讼基本原则：

1） 处分原则:诉讼请求问题（超判、漏判）；辩论原则：事实证据问题（未经辩论质证）

2） 独任制最新适用范围：

(1) 基层法院一审+事实清楚、权利义务明确

(2) 中院部分二审+事实清楚、权利义务明确+双方当事人同意：部分二审：一审用简易程序审理的上诉；不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁定的上诉

2、 法院调解原则：

股东代表诉讼的调解：调解协议需要经过公司股东（大）会、董事会决议通过后，法院才能出具调解书确认。具体决议机关由公司章程规定，章程没有规定的，由股东（大）会决议。

3、 反诉：

识别反诉3步法：1）主体是否同一；2）请求是否独立；3）是否存在牵连关系

牵连关系：1）本诉与反诉诉讼请求基于相同的事实；2）本诉与反诉诉讼请求基于相同的法律关系；3）本诉与反诉的诉讼请求存在因果关系

诉的预备合并：首位请求、后位请求

后位请求（反诉）必须是以首位请求（本诉）的成立（或者不成立）为前提。

常见的诉的预备合并：

1）债权抵销之诉：主债权必须成立，抵销之诉的反诉才有前提。

2）离婚损害赔偿请求之诉：甲起诉乙离婚，乙起诉甲请求损害赔偿，则乙的反诉以甲的诉讼请求成立为前提。

常见反诉：

1） 股东代表诉讼中的反诉：被告股东以原告股东为被告提起反诉；如以公司为被告提起反诉，不符合主体同一，应裁定不予受理、，已经受理的，裁定驳回起诉。

2） 建设工程施工合同中的反诉：承包人提起建设工程施工合同纠纷，发包人以建设工程质量不符合约定，就承包人支付违约金或者修理费用提出反诉的，人民法院可以合并审理。

4、 主管与管辖：

地域管辖中4种特殊情况：

1、 离开住所的离婚案件：

双方均离开，仍就原告就被告

只有被告一方离开，原告加被告

2、 追索三费案件：

只有一个被告或者几个被告在同一辖区：原告就被告

几个被告不在同一辖区：原告加被告

3、 人身不自由的案件：

双方均不自由：原告就被告

仅被告不自由：被告就原告

4、 三种特殊被告案件（下落不明、失踪、不在中国境内）：

人身关系纠纷：被告就原告

其他类型纠纷：原告就被告

特殊地域管辖：

1）合同纠纷：合同履行地+被告住所地

2）网购合同：虚拟交付：买受人住所地+被告住所地；实物交付：收货地+被告住所地

3） 侵权行为：侵权行为地（行为实施地、结果发生地）+被告住所地

4） 合同履行地的确定：约定与实际执行不一致，按照约定（白纸黑字）；约定了但未执行，约定地与双方当事人住所地重合地与被告住所地

5）产品质量侵权：沾边就管

6）专属地域管辖：

不动产物权纠纷+农建房政（农村土地承包经营权合同、建设工程施工合同、房屋租赁合同、政策性住房买卖合同）

7）裁定管辖：

移送管辖：纠错：受理后、无到有、限一次（一次后只能报请共同上级法院指定管辖）

管辖权转移：变通微调

8）书面协议管辖：财产权益纠纷、书面、可多选、实际联系、不违反级别管辖及专属管辖

9）特殊的管辖规定（商法结合）：

(1) 破产债务人诉讼的集中管辖：法院受理债务人破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起。

(2) 保险人代位求偿权诉讼的管辖：保险人代位行使被保险人对第三人请求损害赔偿权利而提起诉讼的，应当根据被保险人与第三人之间的法律关系确定管辖法院。第三人侵害被保险人的权益，由侵权行为地与被告住所地法院管辖。（另外：被保险人与第三人在保险事故发生前签订的仲裁协议对保险人有效：仲裁协议的扩张效力。此处与民法中的债权人代位权诉讼不同---债务人与次债务人的仲裁协议具有相对性）

5、 当事人与诉讼代理人：

1） 当事人：适格的原告、明确的被告

2） 具体当事人确定：

个体工商户：字号>实际经营者与登记经营者共同被告（连带责任）

挂靠关系：共同被告（连带责任）

机动车侵权：实际使用人；出借人有过错：共同被告

无限人校园受到第三人侵害：无人：第三人为被告，校园过错推定责任（证明不了无过错，为共同被告）；限人：第三人为被告，校园过错责任（有过错，为共同被告）

经营场所的管理者、基层自治活动的组织者：

第三人致害：第三人为被告

第三人致害，管理者组织者违反安保义务的：共同被告（与其过错相应的补充责任）

注意：最终是否承担实体责任与能否作为适格被告是不同的问题。

一般保证人与连带责任保证人：

一般保证人：如仅起诉一般保证人，法院应当释明追加债务人为共同被告，拒绝追加的，裁定驳回起诉。

连带责任保证人：原告怎么告，被告怎么列，想告谁就告谁。

无限人受到或者致人损害：

无限人致人损害：无限人与其监护人为共同被告（无限人没有财产的，监护人承担无过错的替代责任）

无限人受到损害：无限人为原告，监护人为其法定代理人

公司诉讼中当事人诉讼地位的确定：

1） 公司决议效力诉讼：

确认决议无效：原告为股东、董事、监事，被告为公司

撤销决议之诉：原告为股东（起诉时具有股东资格），被告为公司

2） 公司解散诉讼：起诉的股东为原告，公司为被告，其他股东可能为共同原告或者无独三

3） 股东代表诉讼：起诉的股东为原告，损害公司利益的股东、董事、监事为被告，公司为第三人；履行前置程序（交叉请求）以具有起诉可能性为前提，如被请求方无起诉可能性，则法院不能以原告股东未履行前置程序为由驳回起诉。

4） 法人人格否认之诉：

(1) 债权人的债权已经生效裁判确认的，单独提起否认之诉：以股东为被告，公司为第三人

(2) 债权人的债权未经生效裁判确认的，一并提起否认之诉：以股东、公司为共同被告

(3) 债权人的债权未经生效裁判确认的，直接提起否认之诉：法院应当释明追加公司为共同被告，拒绝追加的，裁定驳回起诉。

5） 建设工程施工质量之诉：工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人与实际施工人为共同被告提起诉讼。

6） 两类证券代表人诉讼（预决效力、同案同判）：

普通代表人诉讼：明示参见

特殊代表人诉讼：默示参加、明示不参加（代表人是投资者保护机构）

7） 诉讼中债权债务转移的诉讼地位承接：

原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。受让人可能：完全不参诉、无独三参诉、替代出让人参诉（新当事人）

8） 民诉与破产法结合知识点：

(1) 人民法院受理破产申请后，已经开始尚未终结的民事诉讼案件中止审理，待管理人接管后继续进行。（并不移送受理破产申请的法院）

(2) 人民法院受理破产申请后，债权人对债务人新提起的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人向管理人申报破产债权。

6、 第三人撤销之诉（双重反对）：

有独三与无独三，因不能规则于自身原因而未能以第三人身份参诉，知道或者应当知道权益受损之日起6个月内。

管辖法院：作出生效判决、裁定、调解书的法院

诉讼地位：提起三撤的第三人为原告+生效判决、裁定、调解书的当事人为被告+不承担责任无独三为第三人

是否中止执行：受理三撤，原则上不中止执行，原告提供担保请求中止执行的，法院可以准许。

三撤与再审的关系：（功能相同，不能并用，否则属于重复救济）

原则上再审吸收三撤，三撤并入再审：

1） 按照一审程序审理的，直接追加必要共同诉讼人（第三人），可以上诉

2） 按照二审程序审理的，对于第三人的请求，调解先行，调解不成的，撤销原判发回重审，重审时追加第三人

例外是中止再审，先审三撤：恶意串通的

三撤+执行异议、执行异议+再审：

1） 先三撤，三撤后并未中止执行，后提出执行标的异议。之后不能申请再审（申请不予受理）

2） 先执行标的异议：驳回后，案外人申请再审；异议成立后，申请执行人申请再审。之后不能申请三撤（申请不予受理）

7、 登记查封与实物查封的效力：两者竞合时，采登记查封生效说，查封赋予了债权人对查封物享有担保物权，优先于一般债权。但如果查封时财产上已经存在其他担保物权，则查封的担保物权具有劣后性。

8、 自认：

诉讼代理人的自认：有效，当事人在场并表示反对的除外

普通共同诉讼中自认的独立性与可分性：对做出自认的人发生效力

必要共同诉讼中自认的牵连性、不可分性：有一人否认，不发生自认效力。既不否认也不承认，视为全体自认。

9、 证明责任、证明标准：

1） 行为意义上的证明责任：谁主张、谁举证（举证责任倒置除外）

2） 结果意义上的证明责任：谁应该举证但不举证，法官无法形成自由心证（待证事实真伪不明），谁承担不利的法律后果（败诉）

3） 证明标准：高度盖然性为原则、排除合理怀疑为例外（欺诈、口头遗嘱赠与事实）、较大可能性

10、 举证责任倒置：（过错推定即需承担举证责任）

1） 劳动纠纷：用人单位过错推定

2） 高度危险作业案件：无过错责任

3） 环境污染生态破坏案件：无过错责任、倒置因果关系要件

4） 动物致人损害：无过错责任；动物园：过错推定

5） 产品质量责任：生产者销售者无过错责任、不真正连带责任，生产者举证

6） 建筑物、构筑物物件脱落、坠落案件：过错推定责任

7） 教育机构责任：无人：校园过错推定；限人：校园过错责任

8） 生活耐用品6个月内出现问题，经营证举证

9） 一人有限责任公司股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，承担连带责任

10） 普通投资者与证券公司发生纠纷，证券公司过错推定责任。

11） 执行异议之诉：无论是案外人执行异议之诉还是申请执行人执行异议之诉，案外人均应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

11、 诉讼中止、诉讼终结：

诉讼中止：需要等，等继承人是否继续参诉（可继承的财产关系），等另外的案件的审理结果

诉讼终结：人死亡的时间、不可继承的人身关系

诉前死亡：不予受理，受理了才发现驳回起诉

不可继承的人身关系:诉讼终结

可继承的财产关系：诉讼中止

12、 二审撤回上诉、撤回起诉：

撤回上诉：上诉期内：一审裁判未生效；上诉期满：唯一的上诉人，一审裁判生效

撤回起诉：其他当事人同意不损害“三益”，撤销一审裁判+禁止再诉。

13、 二审中的特殊调解：

1） 漏人漏罪的：调解先行，调解不成，发回重审。（不允许当事人合意放弃审级利益）

2） 二审中提出独立的诉或者反诉：调解先行，调解不成，告知另行起诉，当事人同意一并审理的，可以一并裁判。

3） 一审判不离，二审判离的婚姻案件，二审对于子女抚养、财产分割问题，调解先行，调解不成，发回重审，当事人同意一并审理的，可以一并裁判。

14、 二审中的和解（三条路）：

1） 调解书结案，一审判决视为被撤销

2） 撤回上诉，和解协议不执行的，可以申请执行一审裁判

3） 撤回起诉，同时撤回一审判决，禁止再诉

15、 重复起诉的识别：

三同说：当事人同一、诉讼标的同一、诉讼请求同一

两同说：当事人同一、诉讼标的同一、（后诉诉讼请求实质上否定了前诉裁判结果）

16、 再审知识点：

1） 再审中可以不中止执行的情形：四费一金一酬

2） 审理程序：再审法院是原审法院或者原审法院同级法院：原一还一、原二还二；再审法院是上级法院或者最高院：二审程序审理。

3） 当事人的诉讼请求变更或者增加，超出原审范围，不予审理，符合另案起诉的，告知另行起诉。

4） 当事人可以向原生效裁判的上一级法院申请再审，当事人一方人数众多或者双方均为公民的，也可以向原审法院申请再审。当事人分别向原审法院和上一级法院申请再审的，协商前置，协商不成的，由原审法院受理。

17、 执行程序知识点：

1） 执行管辖法院：一审法院或者与一审法院同级的被执行人财产所在地法院（近人近财产）

2） 执行异议之诉诉讼地位：

案外人执行异议之诉：案外人为原告；申请执行人为被告；被执行人反对案外人的，为共同被告，不反对的，作为第三人

申请执行人执行异议之诉：申请执行人为原告；案外人为被告；被执行人反对申请执行人的，为共同被告，不反对的，作为第三人

举证责任：案外人均应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任

3） 执行担保：暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。

4） 执行和解：可恢复（原生效裁判）、可起诉（执行和解协议）

5） 保留所有权买卖合同中标的物的执行：

被执行人将财产出卖给第三人：

第三人已经支付部分价款并占有该财产，但根据合同约定被执行人保留了所有权，法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行的，向法院支付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。

被执行人购买的第三人的财产：被执行人已经支付部分价款并占有财产的，第三人根据合同约定保留了所有权，法院可以查封、扣押、冻结。保留所有权已经登记的，第三人要求继续履行的，剩余价款可以从拍卖变卖所得中优先受偿。第三人主张解除合同取回财产的，可以提出执行标的异议。

第三人两个选择：继续履行（优先受偿）OR解除合同提出执行标的异议

6） 执行转破产：

企业法人符合破产条件的，经申请执行人之一或者被执行人同意，执行法院应当裁定中止执行，将案件移送被执行人住所地的法院。

被执行人住所地法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人被宣告破产后，执行法院应当裁定终结执行程序；被执行人住所地法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。

18、 民商事仲裁：

1） 仲裁协议效力：

大错or小错？大错无效，小错协商，协商不成才无效。

大错举例：

(1) 仲裁协议约定的仲裁委员会不存在的：县、不设区的市不设立民商事仲裁机构。

(2) 当事人约定既可以申请仲裁，也可以向法院提起诉讼的，仲裁协议无效（可能成立书面协议管辖）；但一方向仲裁机构提出仲裁申请，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。（之后也不可主张仲裁协议无效而申请撤销仲裁裁决）

2） 仲裁协议独立性：独立于主合同，不因主合同无效而无效，不因主合同的撤销而失效。

3） 仲裁协议的扩张效力：债权债务全部部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定，或者受让人明确表示反对或者不知道单独存在仲裁协议的除外。

实务例子：被保险人与第三人在保险事故发生前签订的仲裁协议，对保险人具有约束力。